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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

       Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el  recurso  de  casación  contra  la  sentencia  dictada  en  grado  de  apelación  por  la  Sección  Quinta  de  la  Audiencia  Provincial  de  Alicante,  como  consecuencia  de  autos  de  juicio  ordinario  declarativo  de   menor  cuantía;  seguidos  ante  el  Juzgado  de  Primera  Instancia  Número  Seis  de  Orihuela,  sobre  reclamación  de  cantidad   por   incumplimiento   de   contrato   e   indemnización   por   daños   y   perjuicios;   cuyo   recurso   fue  interpuesto por la entidad "FRANCISCO NAVARRO, S.L.", representado por el Procurador de los Tribunales  D. Jorge Deleito García; siendo parte recurrida la DIRECCION000 ", representada por la Procuradora de los  Tribunales Dª María Eugenia Fernández Rico y Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.-   1.-   El   Procurador   de   los   Tribunales   D.   Antonio   Martínez   Gilabert,   en    nombre   y  representación  de  D.  Juan  ,  que  actúa  en  representación  de  la  DIRECCION000  ",  formuló  demanda  de  menor cuantía, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato e indemnización por daños y  perjuicios,  contra  la  entidad  Mercantil  FRANCISCO  NAVARRO,  S.L.,  en  la  cual  tras  alegar  los  hechos  y  fundamentos  de  derecho  que  estimó  de  aplicación  terminó  suplicando  al  Juzgado  dictase  sentencia  "que  estimando  la  demanda,  condene  a  la  demandada  al  pago  de  la  cantidad  de  18.000.000  Ptas  que,  en  concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del  uso de una publicidad inveraz y engañosa  se  reclaman;  a  la  reparación  de  los  vicios  denunciados;  y   a  desalojar  la  plaza  de  garaje  ilegítimamente  utilizada".

       2.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D.  Bernardo  Penalva  Riquelme,  en  nombre  y  representación  de  la  entidad  FRANCISCO  NAVARRO,  S.L.,  quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes,  terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se estime o la excepción de defecto legal en el  modo  de  proponer  la  demanda,  o  la  de  falta  de  legitimación  activa,  absolviendo  en  la  instancia  a  mi  representada  sin  entrar  a  conocer  en  el  fondo  del  asunto,  y  subsidiariamente,  si  las  citadas  excepciones  fueran  desestimadas,  o  estimadas  solo  respecto  a  alguno  de  los  pedimentos  de  la  demanda,  dictar  sentencia  por  la  que  se  desestime  en  todas  sus  partes  la  demanda  formulada  de  contrario,  con  expresa  imposición de costas a la actora".

       3.- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez  del  Juzgado  de  Primera  Instancia  número  seis  de  Orihuela,  dictó  sentencia  en  fecha  6  de  marzo  de  1995  cuyo  FALLO  es  como  sigue:  "Con  estimación  de  las  excepciones  de  prescripción  y  de  defecto  legal  en  el  moto   de   proponer   la   demanda,   articuladas   por   la   mercantil   demandada   Francisco   Navarro   S.A.,  representada por el Procurador Don Bernardo Penalva Riquelme; y desestimación de la excepción de falta  de legitimación activa articulada por dicha parte demandada; excepciones las tres respecto de la acción de  reparación de vicios en la construcción por saneamiento; y por tanto, con abstención en cuanto al fondo de las dos excepciones referidas, cuya estimación se declara y acuerda; desestimar la acción ejercitada por la  DIRECCION000  ,  actuando  por  medio  de  su  presidente  Don  Juan  ,  representada  por  el  Procurador  Don  Antonio  Martínez  Gilabert,  relativa  a  la  eliminación  por  la  demandada  expresada  del  abuso  que  comporta,  según alega, la utilización por la demandada de una plaza de garaje sin legitimación para ello; y por último,  acuerdo  la  estimación  de  la  acción  ejercitada  por  la  comunidad  de  propietarios  ya  mencionada  contra  la  mercantil   Francisco   Navarro   S.L.,   relativa   a   indemnización   de   daños   y   perjuicios   por   incumplimiento  obligacional,  del  artículo  1.124  del  Código  Civil   ,  en  relación  con  los   artículos  8,  25  y  26  de  la  Ley  de  los  Consumidores  y  Usuarios  ,  por  empleo  por  parte  de  la  demandada  de  publicidad  inveraz  y  engañosa,  y  condeno a la mercantil Francisco Navarro S.A., en la persona de su legal representante, al pago a favor de  la  demandante  de  la  cantidad  de  DIECIOCHO  MILLONES  DE  PESETAS  (18.000.000.-pts.),  así  como  al  pago  de  los  intereses  legales  de  dicho  principal  desde  la  fecha  de  la  presente  resolución  y  hasta  que  sea  totalmente ejecutada; y por  ultimo, en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia,  y las comunes por mitad".

       SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el  recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia en  fecha   8   de   mayo   de   1998   ,   cuya   parte   dispositiva   es   del   tenor   literal   siguiente:   "FALLAMOS:   Con  desestimación  del  recurso  de  apelación  deducido  contra  la  sentencia  dictada  por  el  Juzgado  de  Primera  Instancia núm. 6 de Orihuela de fecha 6 de marzo de 1995 en las actuaciones de que dimana el presente  Rollo, debemos conformar y confirmamos dicha resolución. Se condena a la parte  apelante al pago de las  costas de esta alzada".

       TERCERO.-1.- El Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación  de   la   entidad   "FRANCISCO   NAVARRO,   S.A.",   interpuso   recurso   de   casación   contra   la   sentencia  pronunciada  por  la  Audiencia  Provincial  de  Alicante,  con  apoyo  en  los  siguientes  motivos:  "PRIMERO.-  Al  amparo del artículo  1692,  múm.  4  de  la  LEC  , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de  la Jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del Ordenamiento  Jurídico que se considera infringida señalamos el   artículo  1468  del  Código  Civil   , violación que se produce  por  entender  la  sentencia  que  mi  mandante  debió  entregar  cosas  no  fijadas  en  el  contrato.  SEGUNDO.-  Quebrantamiento  de  las  formas  esenciales  del  juicio  por  infracción  de  las  normas  reguladoras  de  la  sentencia,  al  amparo  del  artículo  1692,  núm.  3  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil   .  El  fallo  de  la  sentencia  recurrida,  infringe,  por  violación,  el   artículo  359  de  la  LEC  que  dispone:  "las  sentencias  deben  ser  claras,  precisas  y  congruentes  con  las  demandas  y  con  las  demás  pretensiones  deducidas  oportunamente  en  el  pleito, haciendo las declaraciones que estas exijan condenando absolviendo al demandado...", la resolución  recurrida  incurrió  en  incongruencia  al  condenar  no  a  mi  representada,  sino  a  su  legal  representante,  en  contra de lo solicitado por la actora en su demanda, quien solicitó que fuese condenada mi representada y  no su legal representante. TERCERO Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de  las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al  amparo del artículo  1692,  ordinal  3º,  inciso  2º  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil . CUARTO.- Al amparo del  artículo   1692,   núm.   4   de   la   LEC    ,   por   infracción   de   las   normas   del   ordenamiento   jurídico   y   de   la  jurisprudencia,  aplicables  para  resolver  las  cuestiones  objeto  de  debate.  Como  norma  del  ordenamiento  jurídico que se considera infringida por inaplicación, señalamos el    artículo  1471  y  concordantes  del  Código  Civil  ; ya que estando ante una compraventa de un bien inmueble, las obligaciones que son exigibles a mi  representado, como vendedor, son las reguladoras en los artículos 1461 y ss. del Código Civil  . QUINTO.- Al  amparo del artículo 1692, núm. 4 de la LEC  , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la  Jurisprudencia,  aplicables  para  resolver  las  cuestiones  objeto  de  debate.  Como  normas  del  ordenamiento  Jurídico  que  se  consideren  infringidas,  señalamos  el   artículo   1124   del   Código   Civil   ,  violación  que  se  produce por acordar la sentencia en base a dicho artículo una indemnización por daños y perjuicios sin que  estos nazcan de haber acordado "el cumplimiento o resolución de la obligación".

       2.- Admitido el recurso de casación por auto de fecha 18 de noviembre de 1999 , se entregó copia del  escrito  a  la  representación  de  los  recurridos,  conforme  lo  dispuesto  en  el   artículo  1710.2  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

       3.-  La  Procuradora  de  los  Tribunales  Dª  María  Eugenia  Fernández  Rico  y  Fernández,  en  nombre  y  representación de la DIRECCION000 ", presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando  los  motivos  que  estimó  pertinentes,  terminó  suplicando  a  la  Sala  dicte  sentencia  desestimando  el  citado  recurso con los pronunciamientos necesarios".

       4.- Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló  para votación y fallo el día quince de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

       Primero.- Por la DIRECCION000 ", sita en Torrevieja, se formuló demanda contra "Francisco Navarro,  S.L.", en la que solicitaba la condena de ésta al pago de la cantidad de 18.000.000 de pesetas, en concepto  de  indemnización  de  daños  y  perjuicios  derivados  del  uso  de  una  publicidad  inveraz  y  engañosa;  a  la  reparación de los vicios denunciados y a desalojar la plaza de garaje ilegítimamente utilizada.

       La sentencia recaída en primera instancia estimó parcialmente la demanda y acuerda "la estimación  de  la  acción  ejercitada  por  la  comunidad  de  propietarios  ya  mencionada  contra  la  mercantil  Francisco  Navarro, S.L., relativa a indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento obligacional, del    art.  1124  del Código Civil   , en relación con los   artículos 8, 25 y 26 de la Ley de Consumidores y  Usuarios , por empleo  por parte de la demandada de publicidad inveraz y engañosa, y condeno a la mercantil Francisco Navarro,  S.L., en la persona de su legal representante, al pago a favor de la  demandante de la cantidad de dieciocho  millones  pesetas  (18.000.000  pts.),  así  como  al  pago  de  los   intereses  legales  de  dicho  principal  desde  la  fecha de la presente resolución y hasta que sea totalmente ejecutada". Pronunciamiento que fue confirmado  por la sentencia aquí recurrida.

       Segundo.- Al amparo del ordinal  4º  del  art.  1692  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil , el motivo primero  del  recurso  denuncia  infracción  del   art.  1468  del  Código  Civil   ,  violación  que,  se  dice,  se  produce  por  entender la sentencia que el demandado debió de entregar cosas no fijadas en el contrato.

       La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en  la  determinación  del  contenido  obligacional  de  los  contratos;  así,  dice  la  sentencia  de  7  de  noviembre  de  1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de  la  oferta,  como  se  reconoce  por  la  doctrina  y  ha  venido  a  proclamar  el  art.  8  de  la  Ley  26/1984  ,  general  para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de  1993   señala   "la   obligación   exclusiva   de   la     promotora   de   finalizar   la   obra   de   modo   que   reúna   las   características   constructivas   ofrecidas   públicamente   a   los   futuros   compradores,   conforme   a   lo   que  establecen los arts.  1096,  1101,  1256  y  1258  del  Código  Civil  y art.  8  de  la  Ley  General  para  la  Defensa  de  los  Consumidores  y  Usuarios  ".  La  sentencia  de  8  de  noviembre  de  1996  ,  después  de  citar  las  dos  anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede  que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la   Ley  General  de  Protección  de  Consumidores  y  Usuarios   ,  sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía  prescindir  de  los  treinta  y  cinco  folletos  de  propaganda  aportados  a  los  autos;  y  al  tenerlos  en  cuenta,  su  valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen  actividad  publicitaria,  con  intención  de  atraer  a  los  clientes  (   art.   2   del   Estatuto   de   la   Publicidad,   Ley  61/1964,  de  11  de  junio  ), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los  arts.  57  del  Código  de  Comercio   , el principio de la buena fe y el  art.  1283  , a que alude el motivo tercero,  debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente  de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuera necesario apreciar engaño o  fraude, extremo que no requiere el art.  8  de  la  Ley  de  Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad  con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver sentencia de 22 de julio de 1994 ), que también  ha  de  considerarse  infringido  (motivos  4º  y  5º,  en  relación  con  la  jurisprudencia  acotada),  máxime  si  la  interpretación  se  relaciona  con  el   Real   Decreto   515/1989,   de   21   de   abril  ".  Doctrina  que  igualmente  mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997 con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984 .

       La  doctrina  jurisprudencial  expuesta  hace  decaer  el  motivo  al  quedar  integrado  el  contrato  de  compraventa   suscrito   con   los   integrantes   de   la   comunidad   actora   por   los   folletos   de   propaganda  acompañados  con  la  demanda,  viniendo  obligada  la   promotora  demandada  a  entregar  lo  ofertado  en  dichos folletos.

       Tercero.- El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,  acusa  infracción  del   art.  359  de  la  propia  Ley  Procesal  ,  por  haber  incurrido  la  resolución  recurrida  en  incongruencia  "al  condenar  -dice-  no  a  mi  representada,  sino  a  su  representante  legal,  en  contra  de  lo  solicitado  por  la  actora  en  su  demanda";  se  apoya  el  motivo  en  que  en  el  fallo  de  la  sentencia  de  primera  instancia, confirmado por la de segundo grado, se dice "y condeno a la mercantil Francisco Navarro S.L., en  la persona de su legal representante....". El motivo carece de fundamento; la expresión utilizada evidencia  que  quien  resulta  condenado  por  la  sentencia  es  la  sociedad  demandada,  no  su  representante  legal  quienquiera  que  sea  éste.  Si  la  recurrente  tenía  alguna  duda  sobre  ello,  pudo  desvanecerla  a  través  del  llamado recurso de aclaración del   art.  267  de  la  Ley  Orgánica  del  Poder  Judicial   , no teniendo la alegación  que  ahora  se  hace  contenido  casacional  alguno  que  permita  la  casación  de  la  sentencia  "a  quo";  se  desestima, en consecuencia, este motivo.

       Cuarto.-  El  motivo  tercero  alega  "quebrantamiento  de  las  formas  esenciales  por  infracción  de  las  normas  que  rigen  los  actos  y  garantías  procesales,  habiéndose  producido  indefensión  para  esta  parte,  al  amparo del art.  1692,  ordinal  3º,  inciso  segundo  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil " y se argumenta que "en  el supuesto de que admitiésemos (que no lo admitimos) que mi mandante debe indemnizar a la actora por  daños y perjuicios, estimamos que no es conforme a derecho ni la forma en la que se ha fijado la cuantía  indemnizatoria, ni en la cuantía de la indemnización fijada".

       El  art.  1707  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil  ,  en  su  párrafo  primero,  exige  que  "en  el  escrito  de  interposición  del  recurso  de  casación,  se  exprese  el  motivo  o  motivos  en  que  se  ampare,  citándose  las  normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos"; si en el motivo se cita el  ordinal del art.  1692 al que se acoge, no se cita, sin embargo, norma procesal alguna que resulte infringida  por la sentencia "a quo" y cuya infracción ha causado indefensión a la recurrente; omisión que debió de dar  lugar  en  su  momento  procesal  a  la  inadmisión  del  motivo  y  que,  en  este  trámite,  se  convierte  en  causa  la  desestimación, aparte de que la cuestión suscitada en el motivo no afecta a las garantías procesales sino a  las  facultades  del  órgano  judicial  para  fijar  el  quantum  indemnizatorio  para  cuya  impugnación  en  casación  no es cauce idóneo el elegido por la recurrente. En consecuencia se desestima el motivo.

       Quinto.-  Lo  razonado  en  el  fundamento  segundo  de  esta  resolución  para  desestimar  el  motivo   primero,  hace  decaer  el  motivo  cuarto  en  que  se  denuncia  infracción  del   art.  1471  y  concordantes  del  Código  Civil   ; se dice que estando ante una compraventa de un bien inmueble, las obligaciones exigibles a  la  vendedora  recurrente,  son  las  reguladas  en  el  art.   1461   y   ss.   del   Código   Civil   ;  tal  planteamiento  contradice  la  doctrina  jurisprudencial  citada  en  aquel  fundamento  jurídico,  además  de  incurrir  el  motivo  en  una  incorrecta  formulación  desde  el  punto  de  vista  de  la  técnica  casacional  al  citar  como  infringidos  "el  artículo 1471 y siguiente del Código Civil   ", lo que es inadmisible según reiterada jurisprudencia.

        Sexto.-  El  motivo  quinto  alega  infracción  del   art.  1124  del  Código  Civil   ,  "violación  que  se  produce  -  dice-  por  acordar  la  sentencia  en  base  a  dicho  artículo  una  indemnización  por  daños  y  perjuicios  sin  que  éstos  nazcan  de  haber  acordado  "el  cumplimiento  o  resolución  de  la  obligación"".  El  motivo  desconoce  la   paladina declaración de la sentencia recurrida de haber incumplido la recurrente la obligación que sobre ella  pesaba  de entrega de lo ofertado en la propaganda emitida, incumplimiento causante de la indemnización  fijada al no ser posible el cumplimiento "in natura"; en consecuencia procede desestimar el motivo.

       Séptimo.- La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en  su  integridad  con  las  preceptivas  consecuencias  que  respecto  a  costas  y  destino  del  depósito  constituido  establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

       Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Francisco  Navarro,  S.L."  contra  la  sentencia  dictada  por  la  Sección  Quinta  de  la  Audiencia  Provincial  de  Alicante  de  fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho .

       Condenamos  a  la  recurrente  al  pago  de  las  costas  de  este  recurso  y  a  la  pérdida  del  depósito  constituido al que se dará el destino legal.

       Y  líbrese  a  la  mencionada  Audiencia  la  certificación  correspondiente,  con  devolución  de  los  autos  y  rollo de apelación en su día remitidos.

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