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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cinco.

       Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el  recurso  de  casación  contra  la  sentencia  dictada  en  grado  de  apelación  por  la  Sección  Segunda  de  la  Audiencia  Provincial  de  Vitoria-Gasteiz,  como  consecuencia  de  autos  de  juicio  ordinario  declarativo  de  menor cuantía (Nº 199/93); seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Vitoria , sobre  reclamación  de  cantidad;  cuyo  recurso  fue  interpuesto  por  don  Hugo  ,  don  Luis  Carlos  y  Don  Fidel  ,  representados por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Calvo Meijide; siendo parte recurrida  D. Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Domínguez López; autos en  los que también fue parte la DIRECCION000 de Vitoria.

ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.-  1.-  El  Procurador  de  los  Tribunales  don  Francisco  José  del  Bello  Martín,  en  nombre  y  representación  de  la  DIRECCION000  de  Vitoria,  formuló  demanda  de  menor  cuantía  en  reclamación  de  cantidad, contra don Carlos Daniel , don Luis Enrique , don Héctor , don Luis Carlos y don Juan Francisco  (habiendo  fallecido  don  Luis  Enrique  ,  personándose  doña  Araceli  ,  doña  Begoña  y  don  Sebastián  ,  como  únicos herederos de aquel y D. Héctor , habiéndose personado D. Fidel en su condición de hijo y heredero),  en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al  Juzgado dictase sentencia por al que se declare: "A) Que los demandados deben pagar solidariamente a mi  mandante  6.056.300  pesetas,  los  intereses  legales  desde  la  interposición  de  la  demanda  y  reparar  a  su  costa la cubierta del tejado del inmueble de la  DIRECCION000 . B) Subsidiariamente que los demandados  deben  reparar  los  vierteaguas,  la  cubierta,  las  filtraciones  y  solera  del  garaje  del  inmueble  objeto  de  esta  demanda,  realizando  por  su  cuenta  obras  por  los  importes  del  informe  del  arquitecto  o  los  que  señale  el  perito judicial. C) Se condene a los demandados a pasar por dichas declaraciones, así como al pago de las  costas".

      2.-  Admitida  a  trámite  la  demanda  y  emplazado  el  demandado,  se  personó  en  autos  el  Procurador  don Carlos José Elorza Arizmendi, en nombre y representación de don Carlos Daniel , quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando  al   Juzgado   dictase   sentencia   por   la   que   "desestimando   la   pretensión   de   la   COMUNIDAD   DE  PROPIETARIOS, se absuelva a mi representado de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición  de las costas a la actora".

       3.-  El  Procurador  don  Miguel  Echavarri  Martínez  en  nombre  y  representación  de  don  Héctor  ,  se  personó   en   autos,   contestando   a   la   demanda   formulada   de   contrario,   y   tras   invocar   los   hechos   y  fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la  que "desestimando completamente la demanda, se absuelva de la misma libremente a mi representado, con  imposición a la parte actora de todas las costas causadas en el presente procedimiento, o por lo menos las  que sean derivadas de la intervención de esta parte".

       4.- Asimismo el Procurador don Jesús Arrieta Vierna en nombre y representación de don Luis Enrique  ,  contestó  a  la  demanda  formulada  de  adverso  y  tras  invocar  los  hechos  y  fundamentos  de  derecho  que  estimó  de  aplicación,  terminó  suplicando  al  Juzgado  dictara  sentencia  por  la  que  "se  absuelva  a  mi  representado, imponiendo las costas a la parte actora".

       5.-  Dada  la  incomparecencia  de  los  demás  codemandados,  éstos  fueron  declarados  en  rebeldía,  si  bien posteriormente se personaron los mismos.

       6.- Habiendo fallecido don Luis Enrique , se personaron doña Araceli , doña Begoña y don Sebastián ,  como  únicos  herederos  de  aquel  y  D.  Héctor  ,  habiéndose  personado  D.  Fidel  en  su  condición  de  hijo  y  heredero.

       7.- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez  del  Juzgado  de  Primera  Instancia  número  Dos  de  Vitoria,  dictó  sentencia  en  fecha  26  de  mayo  de  1998  cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la DIRECCION000 de  Vitoria representada por le Procurador Sr. del Bello, debo declarar y declaro la  obligación de Dª Araceli , Dª  Begoña y D. Sebastián , únicos herederos de D. Luis Enrique , y representados por el procurador Sr. Arrieta,  D.  Fidel  ,  hijo  y  herederos  de  D.  Héctor  ,  representado  por  el  procurador  Sr.  Echavarri,  los  ignorados  herederos de D. Héctor , D. Luis Carlos y D. Juan Francisco representados por el procurador Sr. Echevarri,  de  abonar  solidariamente  a  aquella  la   cantidad  de  2.259.774  pesetas,  respondiendo  asimismo  hasta  la  cantidad de 310.750 pesetas D. Carlos Daniel representado por el Procurador Sr. Ellorza, condenando a los  demandados  a  pasar  por  dicha  declaración,  todo  ello  sin  verificar  especial  pronunciamiento  sobre  las  costas".

       SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el  recurso  con  arreglo  a  derecho,  la  Sección  Segunda  de  la  Audiencia  Provincial  de  Vitoria-Gasteiz,  dictó  sentencia  en  fecha  14  de  noviembre  de  1998  ,  cuya  parte  dispositiva  es  del  tenor  literal  siguiente:  "FALLAMOS: Desestimar los recursos interpuestos por la DIRECCION000 de esta ciudad representado por  el procurador Sr. Del Bello, y por Hugo , Luis Carlos y Fidel representados por el procurador Sr. Echevarri, y  Estimar  parcialmente  el  recurso  interpuesto  por  Araceli  y  otros  representados  por  el  procurador  Sr.  Arrieta  contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de ésta ciudad en el procedimiento de  Menor  Cuantía  nº  199/93  REVOCANDO  parcialmente  la  misma,  y  CONDENANDO  a  Hugo  ,  Luis  Carlos  y  Fidel   a   que   reparen   los   vierteaguas   de   toda   la   edificación   de   la   Comunidad   actora,   y   a   todos   los  demandados  conjunta  y  solidariamente  a  que  reparen  las  humedades  de  los  garajes  de  la  Comunidad;  y  todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias".

       TERCERO.-1.-  La  Procuradora  de  los  Tribunales  doña  Concepción  Calvo  Meije,  en  nombre  y  representación  de  don  Hugo  ,  don  Luis  Carlos  y  don  Fidel  ,  interpuso  recurso  de  casación  contra  la  sentencia   pronunciada   por   la   Audiencia   Provincial   de   Vitoria,   con   apoyo   en   los   siguientes   motivos:  "PRIMERO.- La sentencia dictada se recurre en primer lugar en virtud de uno de los motivos que  establece  el  art.   1692   de   la   Ley   de   Enjuiciamiento   Civil  contemplado  en  su  apartado  3º,  y  que  se  refiere  al:  "quebrantamiento  de  las  formas  esenciales  del  juicio  por  infracción  de  las  normas  reguladoras  de  la  sentencia". Este motivo se centra en que se han quebrantado las formas esenciales por la infracción de las  normas  reguladoras  de  las  sentencias,  Una  de  estas  normas,  contenía  en  el  título   8º   de   la   Ley   de  Enjuiciamiento  Civil  en  su  sección  1ª,  y  concretamente  en  el  art.  359  de  la  misma    ,  es  la  congruencia.  SEGUNDO.- En base al mismo apartado del artículo citado en el primer motivo, exponiendo al respecto la  misma  fundamentación,  la  sentencia  dictada  incurre  de  nuevo  en  incongruencia.  TERCERO.-  También  al  amparo  del  apartado  3º  del  art.  1692  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil  ,  y  así  mismo  por  infringirse  las  normas reguladoras de la sentencia al incurrirse en una "reformatio in peius" como en el presente motivo se  expone.
      
       CUARTO.- Si bien los tres motivos anteriores se exponen al amparo del apartado 3º del art. 1692,en caso de que el Tribunal considerara que su encaje se sitúa en el apartado 4º de dicha norma, se alega  dicho  párrafo  del   art.  1692  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil  como  alternativo  en  cuanto  a  los  motivos  referidos,  fundándolo  en  tal  sentido  en  la  infracción  del    art.  359  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil  y  en  las  sentencias  alegadas  en  dichos  motivos.  QUINTO.-  Al  amparo  del  art.  1692.4  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las  cuestiones  objeto  de  debate.  Como  primera  norma  del  Ordenamiento  Jurídico  que  esta  parte  considera  claramente vulnerada se encuentra el art. 1591 del Código Civil  , en relación con las normas que regulan las  competencias  profesionales  de  los  arquitectos  técnicos,  en  concreto  el   Decreto  265/71  de  19  de  febrero  .  SEPTIMO.- Se basa igualmente en la misma norma y apartado citados en el motivo anterior, de nuevo por  considerar infringido el art. 1591 del Código Civil  y la jurisprudencia dictada a su amparo

       2.-  Admitido  el  recurso  de  casación  por  auto  de  fecha  15  de  junio  de  2000  ,  se  entregó  copia  del  escrito  a  la  representación  de  los  recurridos,  conforme  lo  dispuesto  en  el   artículo  1710.2  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo. No habiéndose formalizado dicha  impugnación.

       4.- Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló  para votación y fallo el día veinticinco de mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

       Primero.-  Por  la  DIRECCION000  ,  de  Vitoria  se  formuló  demanda  contra  don  Carlos  Daniel  ,  constructor,  don  Luis  Enrique  ,  arquitecto,  y  don  Héctor  ,  don  Luis  Carlos  y  don  Hugo  ,  aparejadores,  en  cuyo suplico solicitaba sentencia por la que se declare: A) Que los demandados deben pagar solidariamente  a la actora la cantidad de 6.056.300 pesetas, los intereses legales desde la interposición de la demanda y  reparar a su costa la cubierta del tejado del inmueble de la DIRECCION000 . B) Subsidiariamente que los  demandados  deben  reparar  los  vierteaguas,  la  cubierta,  las  filtraciones  y  solera  del  garaje  del  inmueble  objeto de esta demanda, realizando por su cuenta obras por el importe que informe el arquitecto o los que  señale el perito judicial.

       La  sentencia  de  primera  instancia  apreció  como  defectos  imputables  al  constructor  y  a  los  técnicos  intervinientes  en  la  obra  los  presentados  por  los  vierteaguas  así  como  las  humedades  existentes  en  el  garaje, condenando a los demandados al pago de las cantidades que establece en la parte dispositiva. La  sentencia  de  apelación  objeto  de  este  recurso,  sustituyó  la  condena  pecuniaria  establecida  en  la  primera  instancia por la obligación de reparar los defectos que el Juzgado declaró imputables a los codemandados.

       Segundo.- El recurso de casación ha sido interpuesto por don Hugo , don Luis Carlos y por don Fidel ,  personado en los autos en su propio nombre y de la comunidad hereditaria de su padre don Héctor como  sucesor procesal de éste.

       Dado  el  contenido  de  los  cuatro  primeros  motivos  del  recurso,  se  hace  preciso  examinar  en  primer  término  los  motivos  quinto,  sexto  y  séptimo  cuya  eventual  estimación  haría  innecesario  el  estudio  de  aquéllos.

       Al amparo del art.  1692.4º  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil , el motivo quinto alega infracción del  art.  1591   del   Código   Civil    en  relación  con  las  normas  que  regulan  las  competencias  profesionales  de  los  arquitectos técnicos, en concreto el  Decreto 265/71, de 19 de febrero . Se ataca la sentencia en cuanto ésta  condena a los recurrentes a la reparación de los vierteaguas cuya elección correspondía al arquitecto. En el  informe   practicado   en   fase   procesal   se   hace   constar,   en   cuanto   a   los   defectos   apreciados   en   los  vierteaguas, que "este proceso de deterioro se debe a la aceleración de la carbonatación por la utilización  de  un  cemento  aluminoso  en  la  elaboración  del  vierteaguas.   Esto  provoca  una  oxidación  acelerada  de  las  armaduras hasta la rotura del vierteaguas"; consta igualmente que en el proyecto se previó la colocación de  "alféizar prefabricado".

       El Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador las de ordenar  y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos  de  acuerdo  con  el  proyecto,  las  normas  y  reglas  de  la  buena  construcción  y  con  las  instrucciones  del  arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las  comprobaciones,  análisis  necesarios  y  documentos  de  idoneidad  precisos  para  su  aceptación.  Si  bien  es  cierto que la colocación de vierteaguas prefabricados fue decisión del arquitecto autor del proyecto, no lo es  menos  que  el  arquitecto  técnico  no  podría  quedar,  por  completo,  al  margen  de  la  misma,  especialmente atendiendo  a  la  climatología  y  situación  del  inmueble;  aunque  los  arquitectos  técnicos  intervinientes  en  la  edificación no tuvieron intervención directa y personal en la fabricación de los vierteaguas, esto no permitía  su inhibición en la calidad y consistencia del material empleado en ellos, sobre todo teniendo en cuenta los  antedichos factores climatológicos y de ubicación, por lo que venían obligados, al tiempo de su recepción, a  su examen y comprobación con vistas a apreciar su debida aptitud, para, en caso de carecer de la misma  rechazarlas o, al menos, consignar su reparo o protesta en el libro de órdenes o del modo que estimasen  adecuado  y  oportuno  y  poner  el  hecho  en  conocimiento  del  arquitecto  superior,  ya  que  tales  obligaciones  entraban de lleno en las especificas de su profesión.

       No  habiéndose  realizado  por  los  arquitectos  técnicos  demandados  comprobación  alguna  sobre  la  calidad de los elementos prefabricados colocados en la obra como vierteaguas, es claro el incumplimiento  de sus obligaciones, por lo que procede la desestimación del motivo. Lo antes dicho lleva a  la desestimación  del  motivo  sexto  en  que  se  denuncia  como  infringido  el  art.  1591  del  Código  Civil   y  en  el  que  se  trata  de  atribuir  la  responsabilidad  por  esos  defectos  al  promotor  -constructor  derivada  de  un  incumplimiento  contractual a éste imputable.

       Tercero.- En el motivo séptimo se alega infracción del    art.  1591  del  Código  Civil  , en relación con las  humedades  aparecidas  en  los  garajes  del  edificio;  se  dice  en  el  motivo  que  las  mismas  son  debidas  a  un  defecto   del   proyecto   que   fue   cumplido   por   los   arquitectos   técnicos,   no   competentes   para   suplir   las  deficiencias del mismo.

       Declara  la  sentencia  recurrida  que  "respecto  a  las  humedades  en  el  garaje  el  perito  afirma  que  son  debidas  a  la  mala  ejecución,  y  que  el  proyecto  preveía  las  posibles  humedades  en  algunas  zonas  del  garaje,  proyectando  incluso  una  canaleta  perimetral  construida  precisamente  para  la  recogida  de  éste  porcentaje,  ahora  bien,  aunque  estaba  proyectada  esta  canaleta,  lo  cierto  es  que  no  fue  suficiente  para  evitar esas humedades, que se manifiestan en varios puntos del mismo, afirmando el perito que son debidas  no  sólo  al  proyecto  sino  a  la  mala  ejecución,  por  lo  que  queda  demostrado  que  en  lo  referente  a  estos  defectos no sólo es responsable el arquitecto, sino también el constructor que no extremó las precauciones  para evitar humedades, y también los aparejadores que debieron vigilar la ejecución de las obras y elegir los  materiales  adecuados  para  evitar  las  humedades".  Establecidas  así  las  concausas  productoras  de  esas  humedades,   sin   que   estos   datos   de   orden   fáctico   hayan   sido   desvirtuados   en   el   recurso,   surge   la  responsabilidad   de   los   aparejadores    codemandados   por   incumplimiento   de   sus   obligaciones;   en  consecuencia, se desestima el motivo.

       Cuarto.-  Al  amparo  del  art.  1692.3º  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil  ,  los  motivos  primero  y  tercero  del recurso denuncian infracción del  art. 359 de la Ley Procesal ; en el primero se alega incongruencia de la  sentencia y en el tercero que la misma incurre en una "reformatio in peius"; estas denuncias casacionales se  fundan en que en el fallo de la sentencia recurrida se contienen una condena a reparar que ni se solicitó en  la demanda (solo se hizo en forma subsidiaria) ni, menos aun, tampoco lo hizo  la parte actora en el recurso  de apelación que interpuso.

       Dice  la  sentencia  de  esta  Sala  de  10  de  noviembre  de  2004  que  no  debe  olvidarse  que  si   bien  la  apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades  para  revisar  todo  lo  actuado  por  el  Juzgador  de  instancia  tanto  en  lo  que  afecta  a  los  hechos  y  a  la  valoración  de  la  prueba,  como  en  lo  relativo  a  las  cuestiones  jurídicas,  oportunamente  deducidas  por  las  partes  y  para  comprobar  si  las  normas  procesales  y  sustantivas  han  sido  aplicadas  correctamente,  tales  facultades  revisorias  se  hallan  limitadas,  como  cuida  de  puntualizar,  entre  otras,  la  sentencia  del  Tribunal  Constitucional 3/96 , por una parte, por la prohibición de la "reformatio in peius", y, en segundo lugar, por la  imposibilidad  de  entrar  a  conocer  o  decidir  sobre  los  extremos  que  hayan  sido  consentidos  por  las  partes  por no haber sido objeto de impugnación.

       Establecida  en  la  sentencia  de  primera  instancia  la  condena  de  los  codemandados  a  abonar  a  la  actora  las  cantidades  que  fija  como  indemnización  de  los  daños  cuya  causación  se  atribuye  a  aquéllos,  dando así satisfacción, si bien parcial, a la petición que con carácter principal se formula en el suplico de la  demanda,  carecía  la  Sala  de  instancia  de  facultades  para  revisar  ese  pronunciamiento  para  sustituirlo  por  una condena a una obligación de hacer, como es la reparación "in natura", pedida con carácter subsidiario,  lo  que,  incluso,  por  razón  de  esa  estimación  parcial  de  la  petición  principal,   impedía  al  actor  solicitar  tal  cambio  en  la  segunda  instancia.  Procede  así  la  estimación  de  estos  dos  motivos  del  recurso,  siendo  innecesario  examinar  el  cuarto  que  plantea  las  mismas  cuestiones  por  la  vía  del  art.  1692.4º  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento Civil , con carácter alternativo.

        El  motivo  segundo  alega,  igualmente,  infracción  del   art.   359   de   la   Ley   de   Enjuiciamiento   Civil  ,  tachando a la sentencia de incongruente en cuanto condena a don Fidel a reparar siendo así que éste no es arquitecto técnico sino el hijo del arquitecto técnico fallecido don Héctor . Esta argumentación deviene inútil  casacionalmente  al  haberse  admitido  los  motivos  primero  y  tercero,  con  las  consecuencias  que  de  ello  derivan.

       Se alega asimismo que sólo se condena a uno de los herederos del arquitecto técnico fallecido y no a  los  restantes  herederos;  esta  alegación  no  tiene  entidad  suficiente  para  fundar  un  motivo  de   casación  ya  que tal omisión pudo y debió ser corregida a través del llamado recurso de aclaración de  sentencia. Por ello  se desvirtúa el motivo.

       Quinto.- La estimación de los motivos primero y tercero del recurso determina la casación y anulación,  si   bien  parcial  de  la  sentencia  recurrida,  en  el  sentido  de  condenar  a  don  Luis  Carlos  ,  don  Hugo  y  a  don  Fidel  y  demás  desconocidos  herederos  de  don  Héctor  a  que  abonen,  conjunta  y  solidariamente,  a  la  Comunidad  de  Propietarios  actora  la  cantidad  de  1.949,024  pesetas  como  indemnización  de  los  daños  causados en los vierteaguas. Asimismo condenar a los anteriormente citados, a don Carlos Daniel y a doña  Araceli y doña Begoña y don Sebastián , como herederos de don Luis Enrique , a que abonen, conjunta y  solidariamente, a la Comunidad actora la cantidad de 310.750 pesetas como indemnización por los daños  causados por las humedades aparecidas en los garajes de la Comunidad actora.

       Sexto.-  La  estimación  del  recurso  determina  la  no  expresa  condena  en  las  costas  del  mismo,  de  acuerdo con el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

       Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por don Hugo y otros contra  la  sentencia  dictada  por  la  Audiencia  Provincial  de  Vitoria-Gasteiz  de  fecha  catorce  de  noviembre  de  mil  novecientos noventa y ocho que casamos y anulamos, si bien parcialmente, en el siguiente sentido:

       1º.  Que  debemos  condenar  y  condenamos  a  don  Luis  Carlos  ,  don  Hugo  y  a  don  Fidel  y  demás  desconocidos  herederos  de  don  Héctor  a  que  abonen,  conjunta  y  solidariamente  a  la  Comunidad  de   Propietarios demandante la cantidad de un millón novecientas cuarenta y nueve mil veinticuatro pesetas.

       2º. Que debemos condenar y condenamos a los citados en el apartado anterior y a don Carlos Daniel  y a doña Araceli , doña Begoña y don Sebastián , como herederos estos tres últimos de don Héctor , a que  abonen  a  la  Comunidad  de  Propietarios  actora  la  cantidad  de  trescientas  diez  mil  setecientas  cincuenta  pesetas.

       Se revoca en igual sentido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de  Vitoria Gasteiz, de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho .

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso.

       Y  líbrese  a  la  mencionada  Audiencia  la  certificación  correspondiente,  con  devolución  de  los  autos  y  Rollo de Apelación, en su día remitidos.

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