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Roj:STS  8846/2007  Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal  Sede:Madrid. Sección:1

Nº de Recurso:20097/2007  Nº de Resolución:922/2007  Fecha de Resolución:28/11/2007

Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO  Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

Tipo de Resolución:Sentencia

Resumen:

Recurso de revisión. Padre registral que incumple el pago de la pensión al hijo menor y  es dos veces condenado por abandono de familia. Con posterioridad a la firmeza de las  sentencias  penales  interpone,  demanda  de  impugnación  de  paternidad  y  se  declara  que  no  es  el  padre  biológico.  Pide  la  revisión  por  hecho  nuevo.  No  ha  lugar  dada  la  naturaleza de los delitos cometidos.Voto particular.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil siete.

En  el  recurso  de  revisión  que  ante  este  Tribunal  pende,  interpuesto  por  Romeo  ,  representado por el Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, contra la sentencia  dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Gijón , de fecha 8 de Julio de 2003, en  el  Procedimiento  abreviado  nº  114/03,  y  asimismo  contra  la  sentencia  dictada  por  el  Juzgado  de  lo  Penal  número  1  de  Gijón,  de  fecha  14  de  Octubre  de  2005,  en  el  Procedimiento abreviado nº 262/05, los componentes de la Sala Segunda  del Tribunal  Supremo  al  margen  se  expresan,  se  ha  constituido  para  su  votación  y  fallo.  Ha  intervenido el Ministerio Fiscal. Ha asumido la ponencia el Excmo. Sr. D. José Antonio  Martín Pallín, en sustitución del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con fecha 8.7.2003, dictó sentencia,  que adquirió firmeza, condenando a Romeo como autor de un delito del artículo 227 CP  por  no  haber  abonado  determinadas  prestaciones  económicas  en  favor  de  su  hijo  Guillermo .

SEGUNDO.- Con un contenido semejante, fue condenado asimismo el referido Romeo ,  por sentencia de 14.10.2005, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, que también fue  firme,  como  autor  del  mismo  delito  en  relación  a  otras  prestaciones  económicas  dejadas de pagar en favor del citado hijo.

TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3, de la misma ciudad de Gijón, tras el  correspondiente proceso civil, dictó sentencia de 14.12.2006 que decretó como primer pronunciamiento  que  el  demandante  D.  Romeo  no  es  el  padre  biológico  del  menor  Guillermo , declarando la nulidad de la filiación referida y acordando la correspondiente  rectificación en el Registro Civil.

CUARTO.- El Procurador Sr. de Diego Quevedo, en nombre y representación de Romeo  , interpone recurso de revisión contra las sentencias citadas de 8 de Julio de 2003 y 14  de  Octubre  de  2005,  por  entender  que  "decae  uno  de  los  elementos  que  permiten  la  aplicación  del  delito  previsto  y  penado  en  el  artº.  227  CP  ,  cual  es  que  la   prestación  económica  judicialmente  establecida  ha  de  tener  como  beneficiario,  bien  al  cónyuge,  bien a los hijos del que debe satisfacerla, lo que no sucede en el  presente supuesto, ya  que  el  menor  Guillermo  jamás  ha  sido  hijo  del  solicitante,  habiendo  sido  tal  filiación  nula con todos los efectos que ello implica".

QUINTO.- Tras el correspondiente procedimiento, la Sala admitió el mismo, quedando  conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-  Hecho  el  señalamiento  del  fallo  prevenido,  para  el  día  6  de  Noviembre  de  2007, por Auto de fecha 8 de Noviembre último, se prorrogó el término ordinario para  dictar  sentencia,  hasta  la  celebración  del  Pleno  de  la  Sala,  el  27  de  Noviembre  de  2007.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y ÚNICO.- Teniendo en cuenta las especiales características del caso que se  somete a revisión, trataremos en bloque las cuestiones jurídicas que se debaten.

1.- La parte recurrente sostiene que, admitida la impugnación de la paternidad, decae  uno  de  los  elementos  que  permiten  la  aplicación  del  artículo  227  del  Código  Penal  .  Según  su  tesis,  la  prestación  económica  que  contempla  dicho  precepto  ha  de  tener  como beneficiarios, bien al cónyuge bien a los hijos del que debe satisfacerla, lo que no   sucede  en  el  presente  supuesto  ya  que  el  menor  jamás  ha  sido  hijo  del  solicitante,  habiendo sido la filiación nula con todos los efectos que ello implica.

2.-  Esta  afirmación  es  demasiado  tajante,  ya  que  la  posterior  comprobación  de  la  inexistencia  de  paternidad  biológica  produce  efectos  en  determinados  aspectos,  pero  no en la totalidad de las relaciones jurídicas hasta ese momento existentes. El artículo  41 de la Ley de Registro Civil establece que la filiación hace fe del hecho, fecha, hora y  lugar del nacimiento, de sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito. En el caso que  nos ocupa, al tratarse de una filiación surgida en el seno de un matrimonio, el Registro  determinó la filiación materna y paterna.

Esta    realidad    jurídica    se    mantiene    intacta    y    con    todos    los    efectos     a    ella  correspondientes, y así lo establece de forma clara el artículo 50 de la Ley del Registro  Civil  al  disponer  que  no  podrá  extenderse  asiento  alguno  contradictorio  con  el  estado  de  filiación  que  prueba  el  Registro  mientras  no  se  disponga  otra  cosa  por  sentencia  firme dictada en juicio declarativo con audiencia del Ministerio Fiscal. Hasta tal punto el  efecto es limitado que una vez declarada la inexistencia de filiación matrimonial y, por  tanto, detectada una ilegítima, el Registro debe mantener la reserva correspondiente,  según el artículo 51 , y no podrá librase certificación que contenga este dato si no es a  petición de las personas a quienes directamente afecte o con autorización del Juez de  1ª Instancia a quienes justifiquen interés especial.

3.-  Es  decir,  los  efectos  de  una  ilegitimidad  declarada  con  posterioridad,  no  tiene fuerza  expansiva  ilimitada  y  queda  enmarcada  en  la  previsión  que  el  artículo  112  del  Código  Civil  .  Dicho  precepto  dispone  que  la  determinación  legal  tiene  lugar,  en  este  caso,   desde   la  inscripción   como   hijo   matrimonial   en   el   Registro   Civil.   La   nueva  situación  jurídica  surge  no  de  la  pericia  biología  sino  de  la  parte  dispositiva  de  la  sentencia  del  juicio  de  impugnación  de  la  paternidad,  de  fecha  14  de  Diciembre  de  2006.  Declarada  la  nulidad  de  la  paternidad,  registralmente  adjudicada  al  recurrente,  con todos los efectos que ello implica, se acuerda y se procede a la rectificación de la  inscripción  de  nacimiento  en  cuanto  que  la  filiación  matrimonial  allí  establecida  no  se  corresponde con la realidad registral.

4.- Ahora bien, el artículo 112 del Código Civil no establece una retroactividad absoluta  de  esta  nueva  situación.  Por  un  lado  mantiene,  la  validez  de  los  actos  otorgados  en  nombre  del  hijo  menor  y  no  puede  alcanzar  a  las  obligaciones  derivadas  de  la  patria  potestad mantenida durante la vigencia del asiento registral que así lo confirmaba.

5.-  La  posterior  separación  o  divorcio  de  los  padres  registrales,  llevó  consigo  la  adopción  de  una  serie  de  medidas  previstas  legalmente  para  estos  casos,  entre  ellas,  la  prestación  de  pensión  alimenticia  al  hijo  menor  y  así  se  estableció  en   el  presente  caso.  El  incumplimiento  de  estas  prestaciones  es  lo  que  da  lugar  a  la  condenas  que  ahora se pretende revisar.

6.- La parte recurrente, al formalizar el Recurso de Revisión alega que el artículo 227   del Código Penal , exige una serie de elementos que supone una restricción del círculo  de  autores.  Añade  que  nos  encontramos  ante  un  delito  especial,  propio,  que  solo  puede  existir  si  en  el  sujeto  activo  se  da  esa  calidad  de  progenitor,  en  la  persona  obligada a pagar la pensión.

En  cuanto  a  la  exigencia  de  un  sujeto  activo  especial  propio,  es  decir,  la  existencia  o  concurrencia de la condición de padre estaba cumplida por la fe registral indestructible  sino  es  por  resolución  judicial  contraria  que  se  produjo  por  hechos  conocidos  con  posterioridad  al  agotamiento  del  delito  y  declarados,  todavía  mas  tarde  en  sentencia  firme.

7.- En primer lugar, debemos señalar que el artículo 227 se refiere a las personas que  dejaren  de  pagar  la  prestación  económica  a  favor  de  su  cónyuge  o  de  sus  hijos,  establecida   en   convenio   judicialmente   aprobado.   Aunque   se   trate   de   un   matiz  gramatical hay que diferenciar entre el concepto de hijo, condición legal que establecía  la  fe  pública  del  Registro  Civil  y  progenitor  que,  además  de  la  misma  significación  jurídica, lleva añadida la condición de procreador biológico.

8.- El Código Penal no distingue y solo exige la condición de hijo que es la que ostentó  el menor durante el tiempo en que se cometieron los hechos que han dado lugar a las  condenas   que   se   pretende   revisar.   El   legislador   penal   ha   querido   reforzar   el  cumplimiento  de  obligaciones  que  son  debidas  en  función  de  una  resolución  judicial  perfectamente   válida   sin   perjuicio   de   que   al   permitirse   la   investigación   de   la  paternidad,   pueda   suceder   que,   años   más  tarde,  incluso   cuando   el   menor   haya  alcanzado la mayoría de edad, se determine que la paternidad legal no coincide con la  biológica y se acuerde acomodar la realidad biológica y la realidad registral.

9.-  El  Convenio  sobre  los  Derechos  del  Niño,  de  20  de  Noviembre  de  1989  ,  nos  recuerda  que  el  niño  necesita  cuidados  y  asistencia  especiales  y  la  debida  protección  legal de estos derechos primarios y fundamentales.

El  artículo  227  del  Código  Penal  se  encuentra  en  el  Título  XII  que  protege  como  bien  jurídico  las  relaciones  familiares  y  dentro  de  las  obligaciones  de  prestar  y  cumplir  los  deberes familiares prestando asistencia a los menores que la necesitan y que además  ha sido fijada por resolución judicial.

10.- El recurrente ha recorrido hasta el agotamiento irreversible, todos y cada uno de  los  elementos  del  tipo,  objetivos  y  subjetivos,  que  exige  el  artículo  227  del  Código  Penal.

En  cuanto  a  los  elementos  objetivos,  el  acusado  tenía  la  obligación  de  prestar  y  cumplir  con  el  pago  de  la  pensión  por  su  condición  de  padre  determinado  por  la  inscripción registral e indiscutido en el momento de comisión de los hechos.

El  menor  cumplía  con  la  condición  de  hijo  determinado  legalmente  e  incluido  como  sujeto   perceptor   de   la   pensión   por   lo   que   el   impago   supuso   el   abandono   de  obligaciones familiares tuteladas penalmente.

11.-   El   valor   probatorio   de   los   asientos   del   Registro   civil   y   de   sus   respectivas  certificaciones  es  algo  consustancial  al  carácter  de  documento  público  que  tienen,  en  tanto   que   autorizados   por   empleado   público   competente   con   las   solemnidades  establecidas por la ley, según la definición de tales documentos dadas por la ley, según  la definición de tales documentos dada por el art. 1216 Código Civil . Dicho carácter lo  reconocen  explícitamente  el  art.  7  la  Ley  del  Registro  Civil  y  actualmente  también  el  art.  317.  5º  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil  2000  ,  siendo  así  que  según  el  art.  17  Reglamento del Registro Civil "el Encargado y, por su delegación, el Secretario son los  únicos  funcionarios  que  pueden  certificar  de  los  asientos  del  Registro",  que  como  tal  "hace  prueba  plena  del  hecho,  acto  o  estado  de  cosas  que  documenten".  Ahora  bien,  conformarse  con  este  primer  estadio  equivaldría  a  quedarse  en  la  mitad  del  camino,  porque lo verdaderamente característico de las inscripciones del Registro civil no es ya  el valor probatorio que les corresponde en tanto que documentos públicos, sino que los  hechos inscribibles sólo pueden ser probados a través del Registro civil, constituyendo  así una verdad oficial de lo en ellas reflejado, que sólo se puede suplir en los limitados  casos que prevé la Ley.

12.-  Si  se  mantiene  la  tesis  de  que  el  sujeto  activo  del  delito  tiene  que  ser  el  padre  biológico, cosa que no entra en las previsiones del legislador, podríamos extender esta  realidad  a  toda  clase  de  delitos  especiales  propios  en  los  que,  por  ejemplo,  un  funcionario  que  carecía  de  las  condiciones  legalmente  establecidas,  comete  delitos  de  prevaricación, cohecho o negociaciones prohibidas a los funcionarios. Ello daría lugar a  que si más tarde se demuestra que falsificó o simuló su condición de funcionario habría  que   revisar   y   absolver,   por   evidente   inocencia,   de   los   delitos   de   cohecho   o  prevaricación cometidos.

La   existencia   del   elemento   subjetivo,   actuar   consciente   y   deliberadamente,   está  rotundamente afirmado en las sentencias condenatorias y a ellas nos remitimos.

13.- En relación con la estructura del tipo, nos encontramos ante un delito de omisión  de  cumplimiento  de  un  mandato  jurídico  que  le  estaba  directamente  recordado  al  notificarle  la  resolución  judicial  en  la  que  se  le  advertía  de  su  obligación  de  pagar  la  pensión.  Por  ello,  el  mandato  jurídico  era  claro  e  ineludible.  El  recurrente  sabía  y  conocía perfectamente que el derecho no le permitía omitir la acción correspondiente.  Tenía perfecta conciencia de lo injusto de su negativa a cumplir lo que se le ordenaba  sin error posible. Su condición de obligado estaba inexorablemente determinada por su condición  de  padre,  por  su  conciencia  de  que  éste  era  su  estado  y  por  el  mandato  judicial.

14.-   Si   se   mantiene   la   postura   literalista,   habría   que   revisar   la   agravante   de  parentesco,  en  el  caso  de  que  hubiera  matado  al  hijo.  Esta  posibilidad  ha  sido  rechazada por reiterada y unánime jurisprudencia de esta Sala que, al mismo tiempo,  nos  recuerda  que  el  supuesto  contemplado  en  el  nº  4  del  artículo  954  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Criminal  ,  exige  que  la  concurrencia  de  esos  nuevos  hechos  o  nuevos  elementos  de  prueba  evidencien  la  inocencia  del  condenado  de  forma  tan  exacta  y  certera   que   no   permita   abrigar   duda   alguna,   resaltando,   de   una   parte   el   error  cometido en la sentencia revocada y de otra la notoria inculpabilidad del condenado.

15.-   Si   no   exigimos   que   los   hechos   evidencien   la   inocencia   del   condenado,  acogiéndonos  a  lecturas  textualistas,  ajenas  al  carácter  y  naturaleza  del  Recurso  de  revisión,  atentaríamos  contra  el  principio  de  lesividad  que  se  vería  ignorado  ante  un  hecho  que  vulnera  inequívocamente  el  bien  jurídico  lesionado  y  lo  que  es  más  grave,  contra el principio de justicia como valor superior.

III. FALLO

FALLAMOS: Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de  Revisión,  interpuesto  por  la  representación de  Romeo  ,  contra  las  sentencias  dictadas  por  el  Juzgado  de  lo  Penal  número  2  de  Gijón  ,  en  fecha  8  de  Julio  de  2003,  en  el  Procedimiento  abreviado  nº  114/03,  y  por  el  Juzgado  de  lo  Penal  número  1  de  Gijón,  en fecha 14 de Octubre de 2005, en el Procedimiento abreviado nº 262/05 .

Condenamos  a  dicho  recurrente  al  pago  de  las  costas  ocasionadas  en  el  presente  recurso.

Comuníquese   esta   resolución   a   los   mencionados   Juzgados   a   los   efectos   legales  oportunos interesando acuse de recibo.

Así   por   esta   nuestra   sentencia,   que   se   publicará   en   la   Colección   Legislativa   lo  pronunciamos,  mandamos  y  firmamos  D.  Joaquín  Delgado  García  D.  Juan  Ramón  Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O  Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.-  Leida  y  publicada  ha  sido  la  anterior  sentencia  por  el  Magistrado  Ponente  Excmo.  Sr.  D  José  Antonio  Martín  Pallín  ,  estando  celebrando  audiencia  pública  en  el  día  de  su  fecha  la  Sala  Segunda  del  Tribunal  Supremo,  de  lo  que  como  Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/12/2007

VOTO  PARTICULAR  QUE  FORMULA  EL  EXCMO.  SR.  D.  JOAQUÍN  DELGADO  GARCIA,  CONTRA   SENTENCIA   NÚM.   922/2007   DICTADA   EN   EL   RECURSO   DE   REVISIÓN  NÚMERO 20097/2007

De  acuerdo  con  el  encabezamiento  y  antecedentes  de  la  sentencia  de  la  mayoría,  no

así con sus fundamentos de derecho ni con el fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Dice así el art. 954 LECr :

"Habrá lugar al recurso de revisión contra sentencias firmes en los casos siguientes:

4º.  Cuando  después  de  la  sentencia  sobrevenga  el  conocimiento  de  hechos  nuevos  o  de  nuevos  elementos  de  prueba,  de  tal  naturaleza  que  evidencien  la  inocencia  del  condenado".

SEGUNDO.-  Tal  ha  ocurrido  en  el  caso  aquí  examinado.  Hubo  dos  sentencias  penales  condenatorias y firmes que sancionaron a Romeo por sendos delitos del art. 227 CP al  haber  dejado  de  pagar  las  pensiones  alimenticias  a  que  se  encontraba  obligado  en  favor  de  su  hijo  Guillermo  relativas  a  dos  periodos  de  tiempo  diferentes.  Conocedor  dicho   condenado   de   que   no   era   él   el   padre   del   citado   Guillermo   ,   inició   el  correspondiente proceso civil que terminó con sentencia que asimismo alcanzó firmeza  que declaró la inexistencia de esa relación de filiación. Esta última sentencia constituye  un  nuevo  hecho  que  evidencia  la  inocencia  del  condenado,  esto  es,  que  carecían  de  fundamento  esas  obligaciones  de  pagar  las  prestaciones  económicas  por  cuyo  no  abono se condenó al aquí recurrente como autor de dos delitos del referido art. 227 CP

.

Así  pues,  procede  anular  las  dos  referidas  sentencias  firmes  penales  por  lo  dispuesto  en el último párrafo del art. 958 LECr .

TERCERO.- Los razonamientos expuestos en la sentencia de la mayoría tienen validez  a los efectos meramente civiles, esto es, en cuanto justificación del deber de pago de  los  alimentos  en  favor  del  hijo  menor  de  edad  y  demás  obligaciones  inherentes  a  la  patria   potestad;   pero   no   pueden   aplicarse   para   justificar   los   pronunciamientos  meramente  penales,  respecto  de  los  cuales  la  averiguación  de  la  inexistencia  de  la   paternidad  biológica  en  la  que  estaba  fundada  la  relación  de  patria  potestad  sí  ha  de  producir   efecto   retroactivo   pro   reo.   El   hecho   acreditado   con   posterioridad   a   las  referidas   sentencias   penales   condenatorias,   relativo   a   la   mencionada   falta   de  paternidad,  determina la  ausencia de  un elemento  del  tipo  del  art.  227  CP  por  el  que  se sancionó en tales dos sentencias: no era hijo suyo aquel en cuyo favor el entonces  acusado tenía obligación de abonar las correspondientes prestaciones económicas.

El texto del art. 954.4º obliga a tal retroactividad penal en beneficio del reo. La verdad  material conocida después de tales condenas penales, fundamento de este recurso de  revisión en nuestra LECr, así lo requiere.

Por todo ello, procede anular las dos referidas sentencias firmes.

CUARTO.- Por lo mandado en los arts. 239 y 240.1º de la misma ley procesal, hay que  declarar de oficio las costas devengadas en el trámite de este recurso.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE REVISIÓN formulado por la representación procesal de D.  Romeo  y  por  ello  anulamos  las  dos  sentencias  a  que  se  refieren  los  antecedentes  primero  y  segundo  de  la  presente  resolución,  declarando  de  oficio  las  costas  de  este recurso.

Comuníquese  la  presente  resolución  al  Ministerio  Fiscal,  a  la  representación  de  D.  Romeo y a los dos órganos referidos.

Joaquín Delgado García

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